Há Limites para o Direito à Saúde?
Há Limites para o Direito à Saúde?

 

É difícil aceitar o fato, mas não há dinheiro para atender as necessidades de todos os brasileiros na área da saúde. Isso quer dizer que algumas pessoas morrerão para que outras permaneçam vivas. Como vamos escolher quem morrerá? Quais critérios serão utilizados para executar nesta mórbida tarefa? Quem os criará?

A Constituição Federal de 1988 prevê (art. 196) que a saúde é um direito de todos e dever do estado. Os constituintes só não levaram em consideração o custo que esta previsão acarretaria. E cá entre nós: será que deveriam considerar o fator “custo” na previsão deste direito? Os entendimentos e posicionamentos podem ser vários, divergentes e antagônicos. Fato é que o Brasil nunca teve dinheiro suficiente para oferecer saúde aos brasileiros com a dignidade que eles merecem, na amplitude e integralidade que a Constituição determina.

E isso há décadas. Não é problema da crise e nem do atual governo. Vem da sequência deles. O cenário foi se agravando pela irresponsabilidade do político da vez. E, se havia dinheiro, ele não foi efetivamente empregado no fim que era destinado e exigido. Talvez parte dele tenha sido desviado para alimentar as tetas nas quais inescrupulosos mamam há décadas.

A consequência disso pode ser vista na pesquisa do Datafolha (Folha de S.Paulo, 13.10.15) que mostrou que “seis a cada dez brasileiros avaliam a saúde do país como ruim ou péssima”, tanto da rede pública quanto privada. “Quando se trata apenas de avaliar o SUS (Sistema Único de saúde), o índice de ruim ou péssimo foi de 54%”, afirmou a reportagem.

A descrença geral quanto à oferta de serviços de saúde a contento acaba por incrementar o fenômeno da judicialização, vivenciado fortemente e cada vez mais presente no dia a dia dos pacientes, planos e estabelecimentos de saúde, e que cresce na mesma proporção em que o estado se esquiva de cumprir a sua obrigação constitucional de forma eficiente. Quanto mais inerte e incapaz de atender os cidadãos for o governo (nas suas três esferas, individual, em conjunto ou solidariamente), mais o Judiciário ficará entulhado de processos movidos por pessoas que buscam nele a última alternativa para viver.

O que fazem os juízes? Concedem as liminares pleiteadas com base na confrontação entre os pesos dos direitos constitucionais e declara o direito à vida como vencedor. Os juízes estão certos ou errados em assim agir? Há argumentos que podem sustentar ambos os posicionamentos. Mas eu duvido que um juiz vá assumir, por si, o ônus e as consequências de não conceder uma liminar e, eventualmente, contribuir para que a morte do pleiteante seja apressada.

Questões contratuais ou financeiras (quase) sempre serão alocadas em segundo plano diante da iminência de uma morte. Além dos atores até aqui mencionados, talvez a parte mais importante e envolvida diretamente na questão relativa à judicialização da saúde seja o mais inerte e omisso: o médico, que não participa do debate de forma proativa e fica observando a tudo, de longe, e prescrevendo os medicamentos que ele acha necessários ao tratamento do paciente sem nenhuma vinculação ao “sistema” de saúde brasileiro, nem às suas “listas”, nem às autoridades e agências reguladoras, nem aos seus custos e nem à sua realidade.

Receitando à margem, de forma desassociada do “sistema” e se esquivando da discussão instalada, além de não exercerem a cidadania exigida deles, em tese infringem o Código de Ética Médica, que determina a sua participação em dispositivo assim redigido, constante dos “princípios fundamentais” daquela norma:

“XIV – O médico empenhar-se-á em melhorar os padrões dos serviços médicos e em assumir sua responsabilidade em relação à saúde pública, à educação sanitária e à legislação referente à saúde.”

Há mais dois princípios fundamentais estampados no Código de Ética Médica que precisam ser aqui transcritos para que se entenda o motivo pelo qual devemos insistir, e muito, na participação do médico, e de suas entidades representativas, nas discussões. São eles:

“XXI – No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas”.

 

“XXII – Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados.”

Acompanhamos recente movimentação frenética de pacientes com câncer em busca de esperança para prolongar seus dias de vida. A esperança se materializava numa “pílula” fosfoetanolamina sintética cujo estudo foi iniciado em 1990 pela Universidade de São Paulo (USP), no Instituto de Química de São Carlos/SP, sem que, todavia, ele tivesse sido concluído até hoje. Irresponsabilidades foram cometidas por diversas pessoas, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que simplesmente, e de forma inédita, determinou que pacientes recebessem a tal “substância” que, pasmem, nunca foi testada em seres humanos.

A pesquisa em relação à “pílula” nunca avançou nem superou as etapas burocráticas e legais previstas na legislação brasileira para ser alçada à condição de “remédio” (ou medicamento), o que se daria apenas após liberação pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Todos nós temos críticas severas à demora da Anvisa em atualizar a sua lista e permitir o acesso a medicamentos mais modernos pelos pacientes.

E justamente em razão dessa demora o judiciário acaba por autorizar o acesso de pacientes a produtos mais atuais, desde que possuam o “mínimo” de comprovação científica quanto à sua segurança e eficácia. Estranhamente, no caso acima narrado, o ministro Luiz Edson Fachin deu uma guinada monstruosa na postura de até então do STF e afirmou que “a ausência de registro, no entanto, não implica, necessariamente, lesão à ordem pública …”. Este posicionamento merece saraivada de críticas, mas não é essa a vertente a ser explorada neste espaço, neste momento.

Assistimos a vídeos irresponsáveis criados por entidades igualmente levianas que se apresentaram como “defensoras de consumidores” e incentivaram a busca da “pílula” e, se não a conseguissem, que se acionasse o judiciário, pois ela se caracterizava na “cura do câncer”.

E mais de mil pessoas ajuizaram ações e obtiveram liminares para obrigar a USP a entregar a tal “pílula”, mesmo após a universidade vir a público e afirmar textualmente que ela não dispõe de “dados sobre a eficácia no tratamento dos diferentes tipos de câncer em seres humanos.” Simplesmente, a “substância” nunca foi testada clinicamente em seres humanos e o seu uso se mostra anticientífico, antiético e ilegal.

Mas, mesmo assim, e por um absurdo quase inacreditável, o ministro determinou (Pet. 5828) que a USP entregasse as “cápsulas” para os pacientes, diferentemente do que havia decidido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP). Diante da decisão do STF, o presidente do TJ/SP voltou atrás e determinou a entrega da “substância” aos pacientes. Ele fez constar do seu despacho que “caberá à USP e à Fazenda, para garantia da publicidade e regularidade do processo de pesquisa, alertar os interessados da inexistência de registros oficiais da eficácia da substância”.

Com todo o respeito, o “alerta” do presidente do TJ/SP me parece um despropósito e é capaz de causar insegurança jurídica atroz nas pessoas direta e indiretamente envolvidas na situação. Ora, a “inexistência de registros oficiais da eficácia da substância” não deveria ter sido motivo jurídico suficiente para indeferir o pedido, invés de jogar para o paciente a responsabilidade pelo eventual infortúnio da utilização da “substância” nunca antes testada em humanos? Decisões judiciais que ignoram protocolos científicos beiram ao charlatanismo (Folha, 18.10.2015).

A panaceia e a corrida desenfreada ao campus da USP, em São Carlos/SP, foram frutos de irresponsabilidades nunca antes vista na história deste país. No caso da fosfoetanolamina, e como em todos os outros, na verdade, a ordem judicial que determinou à USP a disponibilização da substância aos pacientes baseou-se na indicação e prescrição dela dada por um médico, que tinha por objetivo “mitigar os sintomas por ela [paciente] apresentados”, porque os demais tratamentos teriam sido ineficazes e a própria universidade “já forneceu [a cápsula] a inúmeros pacientes.”

Devo abordar o tema da inexistência de dinheiro para atender a todos e tocar na ferida, até porque debates desta natureza obrigatoriamente terão que existir, o que exigirá que a sociedade brasileira enfrente a questão de forma propositiva. Cito um exemplo, de vários. A menininha Sofia nasceu em Campinas/SP em dezembro de 2014 com rara doença autossômica recessiva (síndrome de Berdon) e alta taxa de mortalidade durante o primeiro ano de vida. Ela necessitava realizar transplante multivisceral para ter alguma chance de viver.

Sua família obteve liminar da Justiça Federal de Sorocaba/SP para que ela realizasse cirurgia nos Estados Unidos, onde permaneceu por quase um ano com os custos (cerca de US$ 1,2 milhão) pagos pelo governo federal, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS).

Sofia morreu aos vinte meses de idade, em setembro de 2015, no Jackson Memorial Hospital (Miami), quatro meses após fazer transplante de cinco órgãos (estômago, fígado, pâncreas, intestino delgado e intestino grosso). Sem fazer juízo de valor, deixando o sentimento de solidariedade de lado e enfrentando a questão da forma mais técnica possível (o que não é sinônimo de insensibilidade).

A pergunta que se faz é: é justo para com os demais cidadãos brasileiros exigir que o governo gaste alto valor com apenas uma pessoa que sabidamente possuía pequena chance de sobreviver? Quantas pessoas poderiam ter suas necessidades de saúde atendidas a partir do direcionamento daquela quantia a elas? Até que ponto o sistema de saúde brasileiro aguenta este tipo situação? Em lúcida contraposição a estas perguntas duras menciono o esperançoso e competente slogan criado pela Abrale – Associação Brasileira de Linfoma e Leucemia, que diz: “100% de esforço onde houver 1% de chance”.

E agora? O que a sociedade irá decidir diante de tal situação concreta, real e iminente? Qual posicionamento será tirado do confronto entre abrangência da saúde que deve ser oferecida à população pelo estado brasileiro (universal, integral, gratuita etc.), estampada pela Constituição Federal, com a incapacidade financeira e gerencial do governo em cumprir e executar o mandamento constitucional a contento? Quem adotará a iniciativa ousada de remar contra o fluxo coletivo do politicamente correto e propor a amarga medida de discutir acerca da escolha dos indivíduos que irão receber recursos financeiros para manter ou restabelecer a sua saúde em detrimento de alguns que, sem recebê-los, irão morrer? Que se abram os debates!

O estado de Santa Catarina editou decreto (n. 241/15) que determinou aos médicos e aos odontólogos servidores estaduais que:

“Sempre que estiverem no exercício de suas atribuições funcionais”, terão a obrigação de “prescrever medicamentos e solicitar exames e procedimentos de saúde nos termos das políticas públicas, das listas padronizadas e dos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDTs) do Sistema Único de Saúde (SUS)”.

Caso tais profissionais necessitem prescrever algo diverso dos disponí- veis nas políticas públicas eles deverão apresentar “justificativa técnica que demonstre a inadequação, e ineficiência ou a insuficiência da prescrição de medicamento padronizado para o caso concreto.” Creio que este decreto não terá vida longa se questionado judicialmente, mas é um passo importante para ajudar a refletir profundamente sobre o assunto, o que deveria estar acontecendo há décadas.

Josenir Teixeira

Advogado – OAB/SP 125.253; Mestre em Direito Civil pela FADISP – Faculdade Autônoma de Direito - São Paulo/SP; Pós-Graduado em Direito do Terceiro Setor pela Fundação Getúlio Vargas (FGV); Pós-Graduado em Direito do Trabalho pelo Centro de Extensão Universitária de SP; Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Pós-Graduado em Direito Processual Civil pelas Faculdades Metropolitanas Unidas; Graduado em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (UNIFMU) em 1993; Autor do livro Aspectos Jurídicos do Prontuário do Paciente (2008); Autor do livro Assuntos Hospitalares na Visão Jurídica (2009); Autor do livro Opiniões (2010 – edição própria); Autor do livro Opiniões 2 (2013 – edição própria); Autor do livro O Terceiro Setor em perspectiva: da estrutura à função social (2012);

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